Clause de non-sollicitation sous-traitant : validité

La clause de non-sollicitation du sous-traitant est l’une des rares clauses d’un contrat de sous-traitance qui continue de produire ses effets après la fin de la relation. Pour un serrurier, elle détermine ce qu’il pourra faire, une fois le contrat terminé, des clients chez qui il est intervenu pour le compte d’un autre. Le vocabulaire est flottant : on parle de non-sollicitation, de non-captation, de non-détournement de clientèle, parfois de non-concurrence, pour des engagements de portée très différente. Cet article distingue les trois familles, rappelle les critères que la Cour de cassation applique pour les valider, puis liste ce qu’un sous-traitant peut raisonnablement demander à modifier avant de signer.

Clause de non-sollicitation du sous-traitant : deux objets possibles

Dans les contrats entre entreprises, la non-sollicitation vise l’une de deux choses, parfois les deux :

le personnel : chaque partie s’interdit de débaucher ou d’embaucher les salariés de l’autre pendant le contrat et pendant une durée après ; c’est le sens le plus courant dans les contrats de prestation de services ;
les clients : le sous-traitant s’interdit de démarcher pour son propre compte les clients chez qui le donneur d’ordre l’a envoyé.

Pour un serrurier qui travaille seul, la première version a peu d’enjeu : il n’a pas de salariés à se faire prendre et rarement l’intention d’embaucher ceux de son donneur d’ordre. C’est la seconde qui compte. Dans le dépannage, le client final appelle un numéro, un technicien vient, et ce client garde ensuite le numéro du technicien. La clause règle ce qui se passe au deuxième appel.

Non-sollicitation, non-captation, non-concurrence : les différences

Clause	Ce qu’elle interdit	Portée pour le serrurier
Non-sollicitation de clientèle	Démarcher, solliciter les clients présentés par le donneur d’ordre	Étroite : en principe, répondre à un client qui revient de lui-même reste possible, sauf stipulation contraire
Non-captation (ou non-détournement)	Démarcher ces clients et, selon la rédaction, réaliser pour eux des prestations hors du contrat	Moyenne : le client présenté vous est fermé pour la durée prévue, qu’il vous sollicite ou non
Non-concurrence	Exercer une activité concurrente, sur une zone et une durée données, quels que soient les clients	Large : elle peut vous empêcher de travailler dans votre métier, sur votre secteur
Exclusivité	Travailler pour d’autres donneurs d’ordre pendant le contrat	Pendant le contrat seulement, mais lourde de conséquences sur votre indépendance

La différence se lit dans le verbe et dans l’objet. « Ne pas démarcher les clients présentés » protège un fichier. « Ne pas exercer l’activité de serrurerie dans le département » protège un marché. Le premier engagement est banal ; le second doit être justifié par un intérêt sérieux du donneur d’ordre.

L’essentiel : une exclusivité pendant le contrat n’est pas une clause de non-sollicitation. Elle vous interdit d’avoir d’autres donneurs d’ordre et pèse parmi les indices d’un salariat déguisé : voir la requalification de la sous-traitance en contrat de travail.

Validité d’une clause de non-sollicitation : le critère de proportionnalité

Aucun texte ne réglemente la clause de non-sollicitation entre entreprises. Elle relève de la liberté contractuelle, mais elle touche à deux libertés que les juges protègent : la liberté du travail et la liberté d’entreprendre.

La chambre commerciale de la Cour de cassation a fixé la règle dans un arrêt publié du 27 mai 2021 (n° 18-23.261) : « une stipulation contractuelle qui porte atteinte aux dits principes n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger compte tenu de l’objet du contrat ». L’affaire portait sur une clause de non-sollicitation de personnel, et la Cour a reproché aux juges d’appel de ne pas avoir vérifié concrètement cette proportion.

Pour une clause visant les clients d’un sous-traitant, le raisonnement est le même. Le juge se demande :

Quel est l’intérêt légitime ? Un donneur d’ordre qui a financé l’acquisition du client (publicité, centre d’appels, contrats avec des syndics ou des assureurs) a un intérêt évident à ne pas le voir partir avec le technicien.
La clause s’en tient-elle à cet intérêt ? Les clients présentés, et eux seuls ; pas l’ensemble de la clientèle d’une ville.
La durée et la sanction sont-elles mesurées ? Une interdiction de plusieurs années, assortie d’une pénalité hors de proportion avec la valeur d’une intervention, attire la discussion.

Clause de non-concurrence du sous-traitant : temps, espace, proportionnalité

La non-concurrence est la plus lourde des trois. Entre professionnels, la chambre commerciale juge qu’« une clause de non-concurrence est licite, dès lors qu’elle est limitée dans le temps et dans l’espace et proportionnée aux intérêts légitimes à protéger » (Cass. com., 2 octobre 2019, n° 18-15.676, publié). Les trois conditions sont cumulatives : une clause sans limite de zone ou sans terme ne passe pas.

Une confusion fréquente vient du droit du travail. Pour un salarié, la chambre sociale exige en plus une contrepartie financière, faute de quoi la clause est nulle (Cass. soc., 10 juillet 2002, n° 00-45.135). Ce critère ne figure pas dans la formule de la chambre commerciale pour les contrats entre entreprises. Un sous-traitant ne peut donc pas compter sur l’absence d’indemnité pour faire tomber une non-concurrence ; il doit discuter sa durée, sa zone et sa justification.

Dans le dépannage, une non-concurrence post-contractuelle imposée à un serrurier indépendant est difficile à justifier : le donneur d’ordre ne transmet ni savoir-faire propre ni clientèle cédée, seulement des demandes d’intervention. Une non-captation limitée aux clients présentés protège déjà l’essentiel de son intérêt.

Clause de non-captation de clientèle : ce qu’elle couvre vraiment

La non-captation se lit mot à mot. Comparez deux rédactions réelles, celles des deux contrats proposés par KRONO à ses partenaires.

En sous-traitance : « Pendant le contrat et douze mois après, vous ne démarchez pas pour votre compte les clients que KRONO vous a présentés, et vous ne réalisez pas pour eux, hors du contrat, de prestations identiques ou similaires, sauf accord écrit de KRONO. »

En apport d’affaires : « Pendant le contrat et douze mois après, vous ne démarchez pas les clients que KRONO vous a apportés. Si l’un d’eux revient vers vous de lui-même pour une prestation de même nature, elle donne lieu à la commission, et vous en informez KRONO sous quarante-huit heures. »

Les deux clauses ont la même durée et le même périmètre, les clients présentés ou apportés, mais pas le même effet sur le client qui rappelle. En sous-traitance, il reste fermé hors contrat pendant douze mois, sauf accord écrit. En apport d’affaires, vous pouvez le servir, mais la prestation entre dans l’assiette de la commission. Aucune des deux ne vous interdit vos propres clients ni le travail pour un concurrent. La lecture du contrat d’apport d’affaires, clause par clause, est faite dans les clauses du contrat d’apporteur d’affaires.

Le piège : la question de la preuve. Qui établit qu’un client vous a été « présenté » ? Sans liste, sans bon d’intervention, la discussion porte sur des souvenirs. Conservez chaque ordre de mission reçu : il délimite le périmètre de la clause, dans un sens comme dans l’autre.

Contrat d’adhésion et pénalités : deux protections du sous-traitant

Deux règles du code civil encadrent ces clauses, quelle que soit leur rédaction.

La première concerne les contrats non négociés. L’article 1171 du code civil dispose que, dans un contrat d’adhésion, « toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite ». Une non-concurrence étendue, imposée sans contrepartie à un sous-traitant qui n’a pu discuter aucune ligne, peut être contestée sur ce fondement. L’appréciation ne porte en revanche ni sur l’objet principal du contrat ni sur le prix.

La seconde concerne les pénalités. Beaucoup de clauses prévoient une somme forfaitaire en cas de manquement. C’est une clause pénale : selon l’article 1231-5 du code civil, « le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire », et, sauf inexécution définitive, la pénalité n’est encourue qu’après une mise en demeure.

Ce que le serrurier sous-traitant peut négocier

Une clause bien rédigée protège aussi le sous-traitant, parce qu’elle dit clairement ce qui reste libre. Avant de signer, vérifiez ou demandez :

Un périmètre limité aux clients présentés, identifiés par les ordres de mission, et non à « la clientèle du donneur d’ordre » en général.
L’exclusion de vos clients antérieurs, y compris si le donneur d’ordre vous envoie un jour chez l’un d’eux.
Une durée bornée, avec un point de départ clair : la fin du contrat, ou la dernière intervention chez ce client.
Le sort du client qui revient de lui-même : interdit, autorisé, ou autorisé avec commission.
Une pénalité proportionnée, et la mise en demeure préalable.
La réciprocité pour la non-sollicitation de personnel, si vous employez des salariés.
L’absence d’exclusivité et de non-concurrence générale, sauf contrepartie que vous jugez suffisante.

Une modification obtenue de vive voix ne pèse rien face à un contrat écrit : faites-la porter dans le contrat lui-même ou dans un avenant signé des deux parties. Et à la fin de la relation, demandez la liste des clients que le donneur d’ordre considère comme présentés : douze mois de clause s’appliquent plus sereinement à une liste arrêtée qu’à un souvenir. Si le donneur d’ordre refuse de la fournir, gardez au minimum vos propres ordres de mission, classés par adresse.

Pour le reste du contrat (prix, paiement, assurances, résiliation), voir les clauses du contrat de sous-traitance.

Ce qu’il faut retenir

La non-sollicitation interdit de démarcher ; la non-captation peut interdire de servir le client présenté ; la non-concurrence interdit d’exercer sur une zone : trois portées très différentes.
Entre entreprises, une clause qui limite la liberté du travail ou d’entreprendre n’est licite que si elle est proportionnée aux intérêts légitimes à protéger (Cass. com., 27 mai 2021).
Une non-concurrence doit en plus être limitée dans le temps et dans l’espace ; la contrepartie financière est une exigence propre au salarié.
Dans un contrat d’adhésion, une clause créant un déséquilibre significatif est réputée non écrite, et le juge peut réduire une pénalité manifestement excessive.
Négociez le périmètre (clients présentés seulement), la durée, le sort du client qui revient seul et le montant de la pénalité.

Questions fréquentes

Une clause de non-sollicitation est-elle valable entre deux entreprises ?

Oui, en principe : elle relève de la liberté contractuelle. Mais elle porte atteinte à la liberté du travail et à la liberté d’entreprendre, et la Cour de cassation exige qu’elle soit proportionnée aux intérêts légitimes à protéger, compte tenu de l’objet du contrat. Une clause trop longue, trop large ou sans lien avec ce que le donneur d’ordre a réellement apporté peut être écartée par le juge.

Quelle durée pour une clause de non-sollicitation ?

Aucun texte ne fixe de durée maximale. Les juges apprécient au cas par cas si la durée est justifiée par l’intérêt à protéger. La durée se juge avec le périmètre : plus elle s’allonge et plus la clause est large, plus le donneur d’ordre doit pouvoir justifier ce qu’il protège. Vérifiez aussi son point de départ, fin du contrat ou dernière intervention.

Faut-il une contrepartie financière à une clause de non-concurrence entre professionnels ?

La contrepartie financière est une condition propre aux clauses de non-concurrence imposées aux salariés, exigée par la chambre sociale de la Cour de cassation depuis 2002. Entre entreprises, la chambre commerciale retient d’autres critères : une limitation dans le temps et dans l’espace, et une proportion avec les intérêts légitimes à protéger.

Que se passe-t-il si un client du donneur d’ordre me rappelle directement ?

Tout dépend de la rédaction. Une clause limitée au démarchage n’interdit pas de répondre à un client qui revient de lui-même. Une clause de non-captation peut aller plus loin et viser toute prestation pour ce client, ou prévoir une commission sur la prestation. Lisez le verbe de la clause : démarcher, solliciter, réaliser, travailler pour.

Sources

Article à visée informative, à jour à sa date de publication. Il ne remplace pas le conseil d’un expert-comptable, d’un assureur ou d’un juriste sur votre situation.

Clause de non-sollicitation du sous-traitant : non-captation, non-concurrence, ce qui est valable